Когато законът изпреварва практиката: Софтуер втора употреба в обществените поръчки в ЕС

Обществените поръчки често изключват лицензи за софтуер втора употреба, въпреки ясните закони на ЕС и съдебни решения, потвърждаващи тяхната законност и икономически ползи. Тази консервативна практика води до ненужно преразходване на публични средства, въпреки че лицензите от вторичния пазар са широко използвани, напълно поддържани и правно сигурни, когато са правилно документирани.

Тъй като дигиталната трансформация се ускорява в различни сектори, организациите все по-често попадат в капана на нарастващите разходи за софтуер. Публичните институции, по-специално, се намират в особено затруднено положение, водени от спешната нужда от дигитализация, като същевременно са подложени на натиск непрекъснато да намаляват разходите. В правната рамка стана обичайно да се включва опцията за закупуване на софтуер втора употреба като ефективен начин за съгласуване на тези ограничения. Въпреки това, практиките за обществени поръчки често изостават от възможностите, предоставени от настоящите разпоредби.

Остават много погрешни схващания, недоразумения и въпроси около използването на вторичния софтуерен пазар. Особено чувствителна област е ролята на „използвания“ софтуер в обществените поръчки. Предпазливостта, проявена от вземащите решения, е поразителна, като се има предвид, че вече има решения, които показват, че възлагащите органи неоправдано са изключили използван софтуер от процедурите за възлагане на поръчки.

Закон срещу практика

Законността на закупуването на софтуер от вторичния пазар е потвърдена от Директивата на Европейския парламент от 23 април 2009 г. и решение на Съда на Европейския съюз (СЕС), издадено три години по-късно. Условията за прехвърляне на собствеността върху софтуера включват: придобиване на постоянен лиценз, гарантиране, че софтуерът вече не се използва от предишния собственик, и ограничаване на транзакцията до територията на Европейското икономическо пространство (ЕИП).

От 1991 г. в рамките на Европейската икономическа общност (ЕИО), а по-късно и на Европейския съюз, разпоредбите позволяват законна търговия с използван софтуер в цялата общност. Въпреки това, вторичният пазар отбеляза значителен растеж едва след 2012 г., след решението на СЕС по дело C‑128/11, което напълно потвърди това, което отдавна се подразбираше от европейската директива.

Днес самата възможност за търговия с използван софтуер вече не се поставя под въпрос и водещите доставчици на софтуер са я приели. Много търговски субекти и индивидуални потребители широко се възползват от тази законосъобразна форма на спестяване на разходи при придобиване на софтуерни лицензи. И все пак публичният сектор често остава силно консервативен: тези, които управляват публични средства, често нямат угризения да купуват софтуер на няколко пъти по-висока цена от необходимата. Една от причините за това е постоянната липса на знания – служителите често предполагат, че „използван“ означава „стар“, неподдържан или по-нисък. На практика обаче приблизително 80% от вторичния софтуерен пазар се състои от най-новите програми на Microsoft, които все още са напълно поддържани от доставчика. Тази тенденция е подсилена от миграцията към облачни решения: големи клиенти препродават десетки хиляди постоянни лицензи, които след това се заменят с абонаментни модели.

В същото време публичният сектор вече е значителен потребител на софтуер втора употреба. Много субекти – включително тези, подлежащи на изискванията за управление на киберсигурността NIS2, като енергийна инфраструктура, болници, спешни служби, полиция и разузнавателни агенции – го използват. Тези институции обикновено имат специалисти по управление на риска за киберсигурност, които лесно могат да разпознаят, че спестяванията от по-ниски разходи за лицензи могат да бъдат пренасочени към подобряване на сигурността в други области, което прави покупката рационален избор.

Консервативният подход е по-често срещан в по-малки организации, които нямат достатъчно ИТ, правна или киберсигурност експертиза. В крайни случаи тези процеси се възлагат на външни агенции, които се заплащат на фиксирана такса за управление на обществени поръчки. Такива агенции често не са стимулирани да отделят време за анализ на потенциални спестявания или за проверка дали алтернативните решения са еднакво сигурни.

Установени практики в рамките на ЕС

Добри практики вече съществуват в правните рамки на няколко европейски държави, включително Германия и Чешката република. И в двата случая надзорните органи са издали решения, изискващи от възлагащите органи да приемат оферти, които включват вторичен софтуер. Този подход е позволил по-ефективно управление на публичните средства – облекчавайки натиска върху публичните бюджети и данъкоплатците, като същевременно освобождава ресурси, които могат да бъдат пренасочени към други основни публични нужди в цяла Европа.

Публичните служители в тези страни вече са наясно, че офертите, включващи лицензи от вторичния пазар, трябва да бъдат разрешени. Процедурите за възлагане на поръчки следователно трябва да се провеждат по начин, който избягва извинения или изкуствени ограничения, като например изискване на идентичен – но по-скъп – софтуер, закупен директно от производителя, например чрез задължителна регистрация в конкретен лицензионен портал. В същото време възлагащите органи трябваше да се научат как да формулират подходящи изисквания за документация за използвани лицензи, за да избегнат потенциални измами. Точно както е стандартна практика да се присвоява нов лиценз на сметката на възлагащия орган в портала на доставчика, сега е широко разбираемо, че това не винаги може да е възможно в случай на използвани лицензи. Вместо това, властите изискват копия на документи, потвърждаващи законния произход на лицензите, и проверяват тяхната вътрешна съгласуваност.

Въпреки това, в много страни от ЕС публичните възложители все още остават встрани от този пазар и често – ирационално – предпочитат нови лицензи, дори ако те са до пет пъти по-скъпи от тези, придобити преди това. По този начин те неоправдано „прахосват“ ограничени публични средства, получени от данъкоплатците.

Подобен подход, разбира се, е от полза за най-големите доставчици на софтуер. Именно по отношение на техните продукти вторичният пазар за постоянни лицензи функционира най-ефективно в рамките на ЕС. Въпреки това, много субекти все още не успяват да разпознаят, че така наречената остатъчна стойност на постоянния лиценз е легитимен елемент от икономиката на покупката. Купувачите могат да вземат предвид тази стойност от самото начало и тя дори може да оправдае избора на по-скъп продукт в замяна на потенциално по-висока стойност при препродажба в бъдеще.

Публични възлагащи органи и принципът на равно третиране

Въпреки че публичните възлагащи органи оперират в рамките на предварително определени бюджети, те обикновено нямат задълбочена експертиза в областта на софтуерното право и – за разлика от търговските субекти – са обвързани от строги правила за възлагане на поръчки, включително принципа на равно третиране.

Частните субекти могат сравнително лесно да управляват риска от закупуване на неправилно лицензиран нов или използван софтуер: те избират доверени доставчици и отхвърлят подозрително ниски цени. Публичният сектор е изправен пред по-големи предизвикателства в това отношение.

Вместо да се изисква документация, която потвърждава законния произход на софтуера и квалификацията на изпълнителя, често срещан резултат е пълното отхвърляне на оферти, които включват използвани лицензи. Това от своя страна ненужно увеличава разходите за обществени поръчки. Важно е, че този въпрос обикновено остава извън интереса на общественото мнение, медиите и одиторите.

Подобен модел може да се наблюдава в производството по несъстоятелност, където стойността на софтуера – статистически представляваща около 1% от активите на компаниите – често се пренебрегва и обикновено не се монетизира, което води до финансови загуби за кредиторите.

Германия: Vergabekammer Münster (1 март 2016 г., VK 1-02/16)

Посоченият по-горе немски пример се отнася конкретно до първоинстанционно решение на Камарата за обществени поръчки на Вестфалия (Vergabekammer Westfalen) към Окръжното правителство на Мюнстер (Bezirksregierung Münster) от 1 март 2016 г., дело № VK 1-02/16. Надзорният орган недвусмислено отхвърли практиката да се изискват изключително „нови лицензи“, като се посочва конкретна лицензионна програма и се ограничава икономическата конкуренция до тясна група от лицензирани партньори за решения (LSP).

Съгласно решението:

При закупуване на лицензи за обемен софтуер, възлагащият орган не може да се ограничава изключително до нови лицензи, като по този начин изключва доставката на използвани лицензи единствено с цел да избегне риска, че производителят на софтуер може да предяви искове за съдебна забрана или обезщетение във връзка с използването на софтуер, базиран на използвани лицензи. Този риск може да бъде намален, като се изисква от участниците да предоставят подходящи доказателства за изчерпване на правото на разпространение или като се включи клауза за обезщетение в договора.

Решението като цяло критикува липсата на прозрачност, по-специално комбинацията от изисквания, свързани с нови лицензи и конкретна лицензионна програма, което доведе до значително ограничаване на икономическата конкуренция.

В същото време Камарата установи, че предимствата на новите лицензи, посочени от възлагащия орган, са недостатъчни, за да оправдаят изключителното им изискване. Те включват, по-специално, функции като достъп до онлайн портал, цялостно управление на лицензи, единен инсталационен ключ за софтуер, закупен както в момента, така и в бъдеще, и възможност за поръчка на по-малки количества софтуер без предоговаряне на договора. Решението заключи, че това не са характеристики на предмета на обществената поръчка, а по-скоро условия, регулиращи начина, по който се предоставя продуктът, който трябва да бъде придобит.

Чешка република: Решение на ÚOHS (21 юли 2021 г., 25008/2021/500/AIv)

В Чешката република, на 21 юли 2021 г., Службата за защита на конкуренцията (Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ÚOHS) – която също така надзирава обществените поръчки – издаде решение № 25008/2021/500/AIv. Решението изрично се позовава на обсъденото по-горе немско решение.

Основната теза е, че тъй като софтуерът не се „износва“, изключването на изпълнител единствено поради един отличителен фактор – липсата на регистрация на използван софтуер в инструмента или портала на производителя – представлява неоправдана и всъщност непропорционална дискриминация. Това е още по-очевидно, когато изпълнителят предлага алтернативен инструмент за управление.

Струва си да се отбележи, че публичните възлагащи органи обикновено използват инструменти за управление на софтуерни активи от различни доставчици, чиито решения оперират. Освен това, дори в рамките на един инструмент, те рядко имат регистрирани всички лицензи от един производител – защото за много лицензионни програми самите производители не позволяват лицензите да бъдат въвеждани в такива портали.

Например, в случая с Microsoft, лицензи, придобити извън обемното лицензиране – като OEM или търговски лицензи – остават извън официалния административен портал на Microsoft 365.

Следователно органът заключи, че е непропорционално да се изключва изпълнител, предлагащ идентичен, законно придобит софтуерен продукт, единствено защото производителят не предоставя поддръжка за регистриране на тези лицензи в собствения си портал.

Този подход значително ограничава контрола на производителя върху пазарните условия и ценовите нива. В същото време той оказва реален натиск върху производителите да намалят общите цени – особено след като производителите (за разлика от брокерите, опериращи на вторичния пазар) се ползват с по-голяма гъвкавост при формирането на крайните цени. Те не правят разходи, свързани с намирането на възможности, придобиването, обработката и проверката на документация, или закупуването на самите лицензи. Основният им разход е разработването на продукти, което на практика е разпределено неравномерно по световните пазари.

Малък, но показателен детайл: немското решение е от 18 страници, докато чешкото решение е от 61 страници.

Случаят с град Мост: Поръчка, ограничена до вторичния пазар

Особено забележителен пример е обществената поръчка, стартирана от чешкия град Мост, която изрично беше ограничена до софтуер от вторичния пазар – тъй като средствата, отпуснати в общинския бюджет, не съответстваха на цените на новите лицензи.

Въпреки че на теория може да се постави под въпрос дали подобен подход представлява дискриминация срещу нови лицензи, на практика това не би трябвало да представлява проблем. Новите лицензи могат лесно да бъдат „превърнати“ в използвани лицензи, като първо се присвоят на продавача и едва след това се препродадат. Подобни механизми са често срещани, например, в автокъщите, които трябва да изпълняват квоти за продажби, наложени от производителите. Към края на отчетния период дилърите често регистрират нови превозни средства на свое име и впоследствие ги препродават, за да изпълнят целите и да си осигурят по-високи отстъпки.

От строго правна гледна точка обаче вероятно би било „по-чисто“ да се обяви поръчка за необходимия тип софтуер, без да се налага специфичен лицензионен модел – включително изключителното изискване за набавяне на лицензи от вторичния пазар.

Какво следва?

Ключовият въпрос е каква посока ще поемат политиките за обществени поръчки: дали властите постепенно ще следват подходи, вече приети в страни като Германия и Чешката република, или на практика решенията за възлагане на поръчки ще продължат да дават приоритет на защитата на бизнес моделите на доставчиците на софтуер – което ще доведе до по-високи разходи за публичните администрации.

Струва си да се отбележи, че много публични органи в цяла Европа вече закупуват софтуер от вторичния пазар. Други официално отхвърлят подобни решения; това обаче не означава непременно, че използвани лицензи отсъстват в техните организации. В много случаи те се придобиват косвено – например като част от покупки на хардуер, практика, която е станала обичайна дори сред най-големите дистрибутори на хардуер.

В същото време публичните субекти могат да срещнат проблеми и със софтуер, придобит като „нов“, който всъщност е неправилно лицензиран, или където е закупен неправилен тип или брой лицензи.

Внимание – да; изключване на оферти за използвани лицензи – не

Предвид различното качество на услугите и продуктите на пазара, публичните възлагащи органи трябва да проявяват предпазливост, тъй като софтуерният пазар – за съжаление, както за използван, така и за нов софтуер – включва недобросъвестни продавачи.

При закупуване на нов софтуер, възлагащите органи винаги трябва да настояват лицензите да бъдат присвоени директно на техния акаунт при производителя. В случай на използван софтуер, те трябва вместо това да изискват документация, която прозрачно потвърждава законния произход на софтуера.

В същото време, такива изисквания за документация трябва да останат пропорционални: достатъчни за установяване на последователна верига на произход, но без да се злоупотребява с формалните изисквания като средство за елиминиране на оферти, включващи използван софтуер. Трябва да се има предвид, че много лицензи имат дълга история – обхващаща 10 или дори 20 години – и че пълната документация за последователни надстройки може да възлиза на стотици страници.

Цялата предоставена информация трябва да бъде вътрешно съгласувана. Въпреки това, има основателни съмнения относно пропорционалността на изискването на всички документи в оригинална форма, нотариални актове или многократното доказване на едни и същи факти с множество видове доказателства. Стандарт за качество на доказателствата, достатъчен например за поддържане на наказателна присъда, също трябва да бъде достатъчен в този контекст.