Forscope

Методология за органите по обществени поръчки

Тази изчерпателна методология предоставя на органите по обществени поръчки правно обоснована рамка за сигурно придобиване на нови и вторични софтуерни лицензи. Тя се фокусира върху осигуряване на правна сигурност, поддържане на конкуренцията и намаляване на рисковете чрез стандартизирани изисквания за търгове и процедури за одит.

Цел и обхват на методологията

Този документ представя методологична препоръка за възлагащите органи при възлагане на обществени поръчки за софтуер и лицензионни права за компютърни програми. Неговата цел е да предостави на възлагащите органи практическа и правно обоснована рамка за определяне на тръжни и договорни условия, така че:

  1. офертите да са взаимно сравними и да позволяват обективна оценка,

  2. възлагащият орган да постигне разумна правна сигурност по отношение на законосъобразността на използването на софтуера и възможността за одит на поръчката,

  3. да няма необосновано ограничаване на икономическата конкуренция, което би могло да доведе до увеличаване на цената на изпълнението,

  4. правните, финансовите и оперативните рискове (включително рискът от доставка на неоторизирани копия или лицензи без правно основание) да бъдат сведени до минимум.

Авторите на тази методология отдавна наблюдават обществените поръчки за софтуер в рамките на Европейския съюз, проследявайки техните резултати, практиката на вземане на решения от надзорни и съдебни органи, както и текущото развитие на законодателството, методологичните насоки и препоръките на европейските институции. Методологията се основава на общата обвързваща правна рамка на Европейския съюз, по-специално Директива 2014/24/ЕС и Директива 2009/24/ЕО относно правната защита на компютърните програми, на установената съдебна практика на Съда на ЕС, особено по делото UsedSoft (C-128/11), както и на реалната практика на възлагащите органи и най-добрите практики, прилагани в целия ЕС.

Целта на документа е да улесни работата на възлагащите органи, да спести време и да намали административната и професионална тежест, свързана с изготвянето на тръжната документация. Методологията предоставя готова рамка от изисквания и техните обосновки, които могат да бъдат пряко използвани в тръжните условия и договорните споразумения. В същото време тя помага на възлагащите органи да избегнат повтарящи се грешки, които често водят до възражения, преразглеждане или проблеми при последващото изпълнение на договора. Документът акцентира върху защитата на възлагащия орган, правната сигурност при използването на софтуера, прозрачността при избора на доставчик и запазването на икономическата конкуренция, в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация, пропорционалност и принципите 3Е (икономичност, ефективност, ефикасност). Методологията е разработена като практическо средство за подпомагане на възлагащите органи да вземат информирани и обосновани решения и да гарантират, че полученият публичен договор е дългосрочно функционален, сигурен и правно издържан.

Целевата група се състои предимно от централни органи на държавната администрация, региони, общини, бюджетни организации, училища, болници, държавни предприятия и други възлагащи органи.

Предварителни пазарни консултации: Законът позволява на възлагащия орган да се свърже с пазара – потенциални доставчици или независими експерти – преди стартирането на търга, за да се консултира относно предвиденото решение, обхват, прогнозна цена и т.н. Всичко това е законно и прозрачно; това е един от най-ефективните начини за подобряване на качеството на възлагането. Консултациите помагат на възлагащия орган да изясни пазарните възможности – например, може да открие, че съществува готово решение, което е по-евтино от персонализирана разработка, или обратното, че изискванията са твърде иновативни и се нуждаят от корекция. Те също така избягват формулировки, които биха могли да бъдат дискриминационни или объркващи. Затова е много полезно за възлагащия орган да отдели няколко седмици преди обявяването за диалог с пазара, тъй като това предотвратява проблеми в конкуренцията и изпълнението. Разбира се, трябва да се внимава да не се дава предимство на никой доставчик (което се осигурява чрез отразяване на информацията от консултациите в документацията и предоставянето ѝ на всички под формата на отговори в тръжната документация, както е предвидено в закона).

Недостатъчното определяне на условията излага възлагащия орган на риск от закупуване на незаконни нови или пиратски копия. Офертите за незаконни нови или пиратски копия не само вредят на възлагащия орган – който понася щети и наказателна отговорност при използване на такъв софтуер – но и на други конкуренти. В същото време това води до несравними оферти и нелоялно конкурентно поведение. Препоръчваме да се коригират тръжните условия, така че оферти, за които не е доказан правният произход на софтуера с достатъчно висока степен на сигурност, да бъдат изключени.

Изисквания към тръжната документация

За нов безсрочен софтуер винаги настоявайте за присвояване на лиценза директно към лицензионния акаунт на възлагащия орган в портала на производителя (присвояване към акаунт на доставчика или фактура не е достатъчно).

За вторичен софтуер е необходимо да се изиска представяне на документация, доказваща правния произход на копието, и да се запази правото на одит от независимо лице. Освен това трябва да се установят изисквания за застраховка професионална отговорност и други релевантни изисквания, както е посочено в тази методология.

Нов безсрочен софтуер

Както беше посочено по-рано, за нов софтуер е необходимо винаги да се настоява за присвояване на лиценза директно към лицензионния акаунт на възлагащия орган в портала на производителя (присвояване към акаунт на доставчика или фактура не е достатъчно). Въпреки това, възлагащият орган не трябва, без надлежна обосновка, да ограничава канала за разпространение на софтуера до една единствена лицензионна програма, напр. само доставка чрез конкретно лицензионно споразумение. Възлагащият орган е длъжен да опише предмета на изпълнението и да определи тръжните условия в съответствие с принципите на обществените поръчки (особено принципите на прозрачност, равно третиране и пропорционалност). Следователно, възлагащият орган не трябва, без обективна и проверима обосновка, да конструира възлагането по начин, който ефективно предпочита конкретна лицензионна програма или канал за разпространение, ако това ограничение не е необходимо за изпълнение на законните нужди на възлагащия орган. Ако възлагащият орган изисква предимства, характерни за определен лицензионен режим, е подходящо тези нужди да се формулират като функционални изисквания (еквивалентни решения), а не като задължително „предписание“ на конкретна програма.

Такива изисквания необосновано изключват както определени доставчици, предлагащи нови лицензи, така и доставчици, предлагащи лицензи от вторичния пазар (вторични лицензи), от участие в процедурата за възлагане, тъй като изискването за доставка на софтуер по конкретно лицензионно споразумение изключва други канали за разпространение на нови лицензи (напр. Open Value и Cloud Solution Provider), както и вторични лицензи на Microsoft. Въпреки че лицензите от вторичния пазар са функционално и технологично идентични с новия софтуер, те не могат да бъдат доставени по конкретно лицензионно споразумение.

Софтуер от вторичния пазар

При разглеждане на лицензионни въпроси, свързани със софтуер от вторичния пазар, трябва да се подчертае, че за продукт като компютърен софтуер, определянето на изисквания той да бъде „нов“, „неизползван“ или „неактивиран“ липсва техническа или логическа обосновка. Докато използването на физически обект може да доведе до влошаване на качеството му поради нормално износване, използването на софтуер няма ефект върху неговите функционални свойства или други параметри. За разлика от физически стоки като превозни средства или книги, софтуерът не подлежи на „износване“ или рискове за сигурността.

Лицензите от вторичния пазар представляват лицензионни права, придобити от предишен приобретател. От гледна точка на правото на ЕС е от съществено значение, при спазване на законовите условия, да настъпи така нареченото „изчерпване на правото на разпространение“ на копие на компютърна програма; в такъв случай по-нататъшното прехвърляне на копието и съответното право на използване е допустимо. Съдебната практика на Съда на ЕС (по-специално делото UsedSoft, C-128/11) заключи, че когато са изпълнени законовите изисквания, вторичното прехвърляне на копие и съответното лицензионно право не може да бъде широко изключено само защото не са „нови“ лицензи от първичния канал за разпространение. Процесът на инсталиране и активиране за софтуер от вторичния пазар е идентичен с процеса за „нов“ софтуерен лиценз и се осъществява с помощта на оригиналните инсталационни файлове на производителя. Достъпът до пачове и актуализации за сигурност, предоставени от производителя, също е осигурен в съответствие с политиката за жизнения цикъл на продукта.

В същото време обаче вторичният пазар носи повишен риск от правни дефекти: на практика се появяват оферти, които представляват само ключове за активиране или данни за достъп без доказуемо прехвърляне на права, или копия, произхождащи от незаконни източници. От гледна точка на възлагащия орган, решаващ фактор не е декларацията на доставчика, а доказуемостта на правното основание.

За вторичен безсрочен софтуер е необходимо да се изиска представяне на документация, доказваща правния произход на копието (документация за собственост) и да се запази правото на одит от независимо лице.

Без тази документация това е просто ключ, а не законен лиценз с право да го използвате. Освен това трябва да се установят изисквания за застраховка професионална отговорност и други релевантни изисквания.

За включване в документа „Покана за участие в търг“:

ISO 9001

Изискването за сертифицирана система за управление на качеството съгласно ISO 9001 е обосновано от необходимостта да се гарантира, че доставчикът има управлявани и стабилни процеси за разработка, доставка и поддръжка на софтуер, като по този начин намалява рисковете, свързани с качеството на изпълнението, непрекъснатостта на услугите и защитата на публичните средства.

ISO 27001

ISO 27001 е от решаващо значение не само от гледна точка на функционирането на самия лицензионен портал, но и свидетелства за почтеността и компетентността на доставчика в областта на киберсигурността. Сертификацията доказва, че доставчикът систематично управлява рисковете за сигурността, може да предотвратява инциденти със сигурността и реагира адекватно на тяхното възникване, като по този начин защитава непрекъснатостта на дейностите и публичните интереси.

Застраховка професионална отговорност

При доставка на вторичен софтуер, особено по отношение на копия на софтуер от свободния пазар, възникват специфични рискове, които засягат не само техническото качество, но и правната цялост на лицензионните права. По-специално, съществува риск от доставка на незаконни или неправомерно придобити лицензи, недействителност или неефективност на прехвърлянето на лиценза и т.н. Застраховката професионална отговорност представлява финансов механизъм за покриване на тези рискове. Освен това тя служи като превенция срещу недобросъвестни или рискови доставчици. Застраховката професионална отговорност не е общодостъпна за субекти с непрозрачен бизнес модел; застрахователните компании оценяват произхода на лицензите, процесите и историята на доставчика, създавайки външен контрол на веригата за доставки. По този начин изискването изпълнява превантивна функция и намалява риска от участие на субекти, които не могат да гарантират правната сигурност на доставката. Изискването е пропорционално на предмета на договора, тъй като отразява реалната стойност на доставените лицензи, и е недискриминационно, тъй като се прилага еднакво за всички доставчици. В същото време то е в съответствие с принципа на икономичност и предотвратяване на риска.

Референции

Изискването за представяне на списък със значими доставки от подобен характер през последните три години служи за проверка на професионалната компетентност на доставчика при доставка на вторични лицензи чрез електронна платформа за лицензионни записи. Проверяемите референции позволяват на възлагащия орган да провери дали доставчикът има реален опит със сравними изпълнения, като по този начин намалява риска от грешки в лицензионните записи и защитава правилното и икономично изразходване на публични средства.

Запазване на правото за независима проверка на документацията

Запазването на правото на възлагащия орган за независима проверка на документацията за офертата за вторични лицензи е обосновано от необходимостта да се провери правната цялост и произход на предлаганите лицензи. Участието на външни експерти позволява професионална оценка на специфични лицензионни въпроси, като същевременно защитата на поверителността на документацията е осигурена чрез договорно задължение за неразкриване до степен, поне идентична с задълженията на възлагащия орган. Разпоредбата служи за защита на публичните средства и предотвратяване на правни спорове.

Изисквания преди сключване на договор

В случай на доставка на вторичен софтуер, тези продукти трябва да отговарят на всички законови изисквания и да бъдат доставени заедно със следната документация (наричана общо документация за собственост), която доказва, че всички условия, предвидени в закона, са изпълнени:

Идентификационни данни на първия приобретател на софтуера и доказателство, че продуктите са закупени от официално разпространение.

Идентификация на продуктите по номер на договор, по който са закупени продуктите, както и идентификация на оригиналното споразумение за обемни лицензи (между другото, за ясно установяване, че това не са EDU/Academic лицензи).

Декларация от първия приобретател, че софтуерът е платен изцяло.

Потвърждение, че софтуерният продукт е пуснат за първи път на пазара в ЕС, ЕИП или Швейцария.

Потвърждение, че е безсрочен лиценз.

Пълна идентификация на предишните собственици на софтуера.

Подписана декларация от оригиналния приобретател на софтуера (и всички други приобретатели във веригата от предишни собственици), че всички софтуерни продукти са деинсталирани, не се използват и бъдещото им използване е предотвратено.

Задължителни договорни клаузи (откъс)

Договорът трябва да е в пълно съответствие с тръжната документация; изискванията за произход, документация и отговорност на доставчика трябва да бъдат договорно приложими. По-специално, препоръчва се:

Доставчикът декларира, че е застрахован срещу щети, причинени от неговата дейност, включително възможни щети, причинени от работниците на Доставчика (застраховка гражданска отговорност за щети, причинени от доставчика), с минимален лимит от [PRIMARY LICENSES VALUE] CZK като минимален лимит на застрахованата сума. Доказателство за наличие на застраховка професионална отговорност покрива, в случай на доставка на вторичен софтуер, доставката на копия от свободния пазар. Сертификатът за сключената застрахователна полица е приложение към настоящото Споразумение.

Възлагащият орган изисква, като част от доставката на софтуер, присвояване на лиценза към лицензионен портал към акаунта на възлагащия орган, до който той ще има пряк достъп. В случай на нови лицензи, това трябва да бъде присвояване към лицензионния портал на производителя на софтуера, създаден за клиента; в случай на вторични лицензи, това може да бъде и друг лицензионен портал, позволяващ управление на лицензи, поне до степента на техните записи, възможността за изтегляне на правна документация и предоставяне на достъп до списък с връзки с инсталационни файлове, при условие че неговият оператор е внедрил стандарти на ниво ISO 27001. Същите изисквания по ISO 27001, както тези, определени за лицензионния портал, трябва да бъдат определени и за варианта на изпълнение чрез облачно хранилище, което може да се управлява от трета страна и по този начин представлява допълнителен риск.

Възлагащият орган си запазва правото, в случай на оферта за вторични лицензи, да извърши независима проверка на цялата документация и съдържащата се в нея информация. По-специално, правото да предоставя всички представени документи за оценка от външни експерти (производител на софтуер, дистрибутор или друг специалист), при условие че те са договорно обвързани да защитават съдържанието им в същата степен като възлагащия орган.

Приложение: Реактивно писмо от Microsoft

В тази реактивна комуникация Microsoft обяснява официалната си позиция относно законното използване и продажба на вторичен софтуер, потвърждавайки, че по отношение на лиценз, който веднъж е бил законно продаден и впоследствие препродаден чрез „изчерпване на правата“, новият притежател се счита за оторизиран потребител и следователно използването му е законно.